关于调查令

关于执行程序中调查令运用情况的调研
色调调节： http://fayuan.cixi.gov.cn 2015年12月03日

施淑芳 靳春营

内容摘要 为了提高申请执行人提供财产线索的积极性，提供举证能力，让执行人员能有更多的时间和精力投入到其他执行工作中去，从而提高执行工作效率，尝试在执行程序中建立调查令制度是破解执行难的有效途径之一。

关键词 执行难 调查令 运用情况

“执行难”问题长期困扰着人民法院的执行工作，一直以来也受到社会各界的普遍关注。财产难找、债务人难寻、被执行人履行困难可以说是执行“三难“，而其中财产难找可以说是症结所在。除去申请执行人怠于提供和被执行人拒不报告财产线索外，实践中存在因过分强调申请人提供财产线索的原则导致法官处于被动消极地位，而申请执行人及律师想要调查取证，但其权利往往得不到法律上的保障；而执行人员因为案多人少的压力，难以做到全面、充分调查，致使财产难找成为执行工作中的老大难。

一、执行调查令运用的现状

（一）执行调查令制度的法律规定和理论探讨

1.现行法律规定

最高人民法院对探索建立调查令制度做出了指导性意见。根据最高人民法院在2011年5月27日所颁布的《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第一条第二款的规定，“强化申请执行人提供财产线索的责任。各地法院可以根据案件的实际情况，要求申请执行人提供被执行人的财产状况或者财产线索，并告知不能提供的风险。各地法院也可根据本地的实际情况，探索尝试以调查令、委托调查函等方式赋予代理律师法律规定范围内的财产调查权。”该条规定首次明确了各地法院可以在执行程序中用调查令方式赋予代理律师财产调查权。同时，多地高院也通过颁布相关法律文件来明确执行程序中调查令的适用。比如上海市高级人民法院在2004年3月26日颁布《关于正在执行程序中使用调查令的若干规定（试行）》，北京市高级人民法院相继在同年8月颁布《关于委托调查制度的若干意见（试行）》，河南省高级人民法院也在2009年颁布《关于在执行程序中使用调查令的若干规定（试行）》。这些规范性法律文件的颁布对全国各地法院在执行程序中探索运用调查令具有重要的参考和借鉴意义。

2.执行调查令制度的理论探讨

我国现行法律虽然没有明确规定执行调查令制度，但是我们可以从相关的法律条文和社会制度中找到设立执行调查令制度的理论基础。

（1）执行调查令制度产生的前提条件——申请执行人负有对被执行人财产状况举证的义务和人民法院有查明被执行人财产状况的义务。一方面，民事案件的执行是民事案件的一部分，“谁主张、谁举证”的原则在民事强制执行程序中也当然适用。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第28条规定“申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索，被执行人必须如实地向人民法院报告其财产状况”，该条即为申请执行人聘请律师，并由律师向人民法院申请调查令提供了前提条件。另一方面，民事案件的执行是民事诉讼结果得以落实的最后手段，民事执行程序的本质意义在于通过国家公权力的救济实现申请执行人的私权利[1]最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第一条第二款也做出了明示。，然而申请执行人往往处于弱势地位，他必须借助国家公权力才有望实现其债权，因此，为了弥补申请执行人调查取证能力的不足，法律也规定了人民法院依申请和依职权查明被执行财产的义务。那么法院调查取证的途径并不是只有一种，不必然意味着法官亲自取证，可以有多种形式，调查令可以说是一个很好的形式，其本质上仍是法院调查取证，只是法院授权委托给经其审查合格的主体执行而已，如代理律师。这一点，上述《

（2）运用执行调查令制度的内在要求——律师等社会法律工作者工作性质的两重性。律师等社会法律工作者的本质特征是维护当事人的合法权益，他们的执业行为是基于当事人的委托而开始的，代表委托人利益的特性，这就决定了此类工作者不应享有公权力，那么被认定为公权力的调查取证权自然也不可能分配给他们，其行为不具有强制力[2]。然而，就社会整体公正来讲，律师等社会法律工作者的存在，又是通过对个体权利的维护，来约束国家公权力的行使，以实现法律的正确实施，规范人们的行为，最终促进社会主义民主与法治建设的完善。因此，笔者认为，要实现律师等社会法律工作者执业的两重性，就必须赋予他们在民事诉讼以及执行阶段的调查权以国家强制力。当然，因为律师等社会法律工作者同法官职业性质有着本质的区别，故这里所指的调查权也是有限的调查权，即在当事人或其委托的代理律师因客观情况不能调查取证时可以向法院申请调查令。

（二）各地法院的运用情况及效果考察

从全国范围内来看，我国部分法院在诉讼阶段开始尝试“调查令”制度较早，比如上海市长宁区人民法院早在1998年12月就开始试点推行律师向人民法院申请民事证据调查令制度。有课题组在2007年对上海市418名律师做过调查：从申请的积极性来看，有45.74%的律师表示调查令制度实际意义“很大”，30.61%的律师表示“经常使用调查令”，有64.15%的律师认为，在法院申请调查令“很方便”或“比较方便”。但是从结果来看，有45.09%的对象拒绝律师调查，要求法院来查；有38.20%的对象借口推诿。此外，不予置理、拖延时间等现象也比较常见。被调查的律师普遍认为，缺少国家的立法支持是调查令受阻的最主要原因。[3]另外，江西遂川法院在2013年突破“律师专享”的局面，在全国首试向申请执行人发放调查令，将财产调查直接放“权”给申请执行人本人，并在一年的时间里发出百份执行调查令，其中有72份实际查获财产并最终执行案件36件[4]。

从浙江省各地法院运用的情况来看，浙江金华婺城区法院可以说是浙江地区最早开始运用调查令的法院，该院在2003年开始便在诉讼阶段推行调查令制度，并且本院也曾做过相关调研，在该院辖区，律师持调查令开展调查取证的成功率在80%以上。但是从笔者近期对该院执行局负责人关于该院在执行阶段运用调查令的情况调研（由于条件有限，本次调研都是通过电话联系方式进行）来看，结果不是十分理想。被调查的执行局负责人表示，自2010年以来，一直有在执行阶段使用调查令，具体操作是借鉴诉讼阶段的做法。但是，该院每年在执行阶段开出调查令的数量较少（十件左右，具体也没有做过相关的数据统计），一方面是因为该院执行干警对调查令具体如何使用认识不足；另一方面是因为没有执行阶段的调查令制定统一的规范性文件来加以明确。此外，一些经常代理执行业务的律师向法院申请调查令的意识不足也是原因之一。金华市婺城区法院执行局负责人还表示，目前该院在执行阶段开具调查令的对象主要是申请执行人的律师代理人和评估机构、鉴定机构的有关工作人员；接受调查的对象主要是房管、土管、工商等公权力机关，范围较窄，但由于被调查对象较为特定，因此配合程度非常高。

此外，笔者还向另外两个已经在执行程序中使用调查令的法院--温州泰顺县人民法院和台州路桥区人民法院作了简单的调查。泰顺法院在执行阶段运用调查令的情况同婺城法院基本相似，只是该院除了给申请执行人的代理律师开具调查令以外，申请执行人本人如果申请调查令，一般也会开具，但是申请执行人持调查令前往调查往往易遭到被调查对象的拒绝。而路桥法院则在2014年5月30日由该院审判委员会讨论通过了《路桥区人民法院关于民事诉讼审理执行阶段适用调查令的实施办法》，该办法于同年6月23日试行，可以说该院已经形成了较为完善的调查令制度。但是从实际运用调查令的数量来看，该院在审理阶段运用调查令搜集证据的情况较多，执行阶段运用调查令的并不普遍（因数量较少，该院亦没有做过相关统计）。

（三）我院当前对执行调查令的运用情况

本院在2013年1月1日新民事诉讼法正式实施后开始尝试在诉讼阶段运用调查令，而在执行阶段，探索、尝试运用调查令是2014年4月份才开始进行的，具体的操作程序，包括调查令的申请、制作、签发、实施等都主要参考本院诉讼阶段的做法，但是尚未形成完善的制度。

目前，本院执行阶段的调查令主要适用于同一案件中被执行人人数较多、执行标的金额较大、案件数量较多的金融执行案件领域。申请执行人通过其委托的代理律师向本院提出申请，由本院签发调查令，代理律师在调查有效期限内持《调查令》和《律师证》对该《调查令》上所限定的调查范围内进行财产调查。目前，本院执行调查令的被调查主体范围主要限于房管、国土、市场监管等行政机关以及企事业单位，不包括银行（得益于浙江省执行系统中“点对点”银行存款查询功能的开发与运用，本院对于被执行人银行存款的调查主要采取执行人员主动调查模式）；地域范围则不限于慈溪本地。例如，本院在执行阶段签发的第一个《调查令》是在执行（2014）甬慈执民字第3750号慈溪市金汇小额贷款股份有限公司与慈溪市马成古典旧家具有限公司、马宝国等金融借款合同纠纷一案过程中。因申请人无法自行搜集被执行人财产方面的相关证据，本院根据申请人申请，根据《民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第一条的规定（因缺乏统一、明确的规定可以适用），向申请人的代理律师开具了调查令，由代理律师持该调查令前往红星美凯龙港龙商场调查被执行人慈溪市马成古典旧家具有限公司在该商场的有关经营情况，并且该调查令得到了被调查人的有效配合，并对被执行人的财产状况作出了书面反馈。

除了运用在金融执行案件中，其他类型的执行案件本院也在尝试使用，比如在执行两起涉案标的较大（总额超过3800万元）的民间借贷纠纷执行案件中，申请执行人提供财产线索称被执行人宿州市源源房地产开发有限公司所有的部分国有土地抵押给了银行，要求本院依法予以查封。但是因申请执行人无法自行搜集土地确系抵押的相关证据，且被执行人的住所地在安徽宿州，本院执行力量有限，故根据申请执行人的代理律师口头申请（该案件中没有提交书面的申请书），本院核实身份后向其开具调查令，令其前往安徽省宿州市国土资源局调查被执行人名下的土地使用权抵押给银行的情况及抵押金额等情况，此次调查也得到当地国土局的配合。

虽然，在几次探索尝试中，本院开具的执行调查令大多数得到了被调查者的积极配合，调查过程比较顺利，但是，如同上述几个法院的遭遇一样，本院在执行阶段实际的运用调查令的数量很少，截至2015年1月31日，实际开具执行调查令仅五例，有一例未得到配合，这是一起加工合同纠纷执行案件，因被执行人居住在嘉兴（原慈溪籍），申请人得知其在嘉兴有房屋、土地、车辆等财产但是无法自行调查，故委托代理律师向本院书面申请调查令，本院经审查后向其开局调查令，令其前往嘉兴市秀洲区住房和城乡规划建设局对被执行人岑伟丰的房地产情况进行调查，但是嘉兴市住建局以该调查令没有明确的法律依据且浙江省高院亦没有颁布相关法律文件为由拒绝配合调查。

二、执行调查令运用过程中发现的问题及其原因

法院签发执行调查令相当于赋予了申请执行人调查权，而赋予申请执行人调查权与私人讨债的不同就在于前者披着一层国家让渡权力的外衣，这种权力让渡使得申请执行人的调查权合法化。合法化往往需要相关配套制度保障其实施，否则良法将转化为恶法[5]。而从其他法院调查了解到的以及本院自身实践的情况来看，由于缺乏明确的法律依据以及相配套的各项措施，从而引发了若干问题。

（一）执行调查令无明确法律依据

由于无相应的制度支持，执行调查令也沦为“一纸空文”。在执行调查令制度缺乏明确立法依据的情况下，执行调查令本身的法律效力难以被普遍认同，比如对于“持令人”来说，其可以因此获得何种权利；对于“被调查者”来说其应当履行何种义务。其次，由于缺乏对拒不配合行为的罚则，从而使执行调查令缺少刚性效力，义务人置之不理、拖延时间的情况也时有发生。此外，还有一些被调查单位以所谓的“内部规定”来借口推诿，称被调查的信息不在公开范围。

（二）执行调查令适用调查范围较窄，作用有限

从被调查的范围角度来看，由于上述所提到的问题，在现阶段难以实现立法完善的情况下，为了提高被调查对象的配合度，那些已经在使用执行调查令的法院往往将执行调查令的被调查范围限定在由行政管理机关和企事业单位依职权掌握和保管的某些登记信息、社会公共信息资料，很难对第三人控制的其他财产信息进行调查，从而也在一定程度上让执行调查令的作用打了折扣。比如，对于银行的调查，银行严格”依法办事”，不管是查封、冻结、扣划，均需执行人员的两本工作证，否则“对不起”。因此，了解此种情况的法院，对被执行人银行存款进行调查的申请，往往不予准许，也无法准许。

（三）对被调查人不协助处罚不明，存在被调查者拒不配合的现象

在已经设立执行调查令制度或者已经尝试运用执行调查令的法院的通行做法是由申请执行人的代理律师持法院签发的执行调查令进行调查，而实践中想让被调查主体积极配合调查并不容易。在执行一线工作过的干警都知道，虽然各地法院都在积极的建立更加完善的执行联动机制，通过调动社会多方力量来限制被执行人，但是执行人员通过运用执行联动机制来调查被执行人的财产也常常会受到阻碍，更不用说律师单凭执行调查令进行调查了。由于对执行调查令不予配合无明确的处罚措施，导致执行调查令的前景更是“雪上加霜”。

（四）执行调查令申领审查程序缺失，存在申请人滥用调查权的风险

执行调查令制度在充分调动当事人查找财产线索的积极性，缓解执行人员的财产调查压力，提高执行工作效率方面确实有着明显的积极意义。但是由于申领审查程序的缺失，如果不对执行调查令的申请人的资格以及申请、审查、发放的条件作严格限制，不限定调查的范围，不对“持令者”持令调查行为作后续监督，一味的“大胆”放权给申请人，很有可能引发申请人滥用调查权。比如一些法院在具体操作中将申请主体从律师代理人扩大到执行案件的当事人，审查的难度加大，申请人滥用调查权的风险也随之增加。比如在本院，不同的执行人员因为对执行调查的理解不同以及执行经验不同，实践中发放调查令的具体操作也不尽相同，有些要求申请人必须提供书面申请书，有些即使申请人仅口头申请，也予以受理审查。如此一来，如果缺乏对申请人以及执行干警的监督，调查权被滥用的风险将大大提升。

三、建立健全执行调查令制度的建议

为了确保人民法院在执行程序中准确、全面地查明被执行人的实际履行能力，进一步调动申请执行人举证的积极性、提高举证能力，合理配置司法资源，提高执行效率，实现司法公平与公正，笔者认为应当在民事诉讼法中增设执行调查令制度的有关规定，将执行调查令制度上升为法律的层次。此外，各级法院可以根据诉讼法关于执行调查令制度的有关规定，根据各地的实际情况，制定统一的配套措施从而实现执行调查令制度的有序运行。

（一） 明确执行调查令的概念和法律效力。

1.执行调查令的概念。笔者认为，出于对“放权”和“限权”之间相平衡考虑，防止权力滥用，不宜随意扩大持证主体的范围，持令调查的权力仍只能限于律师代理人享有，这也在一定程度上方便法院审查和监督。因此，执行调查令的概念应该这样界定：在执行程序中，申请执行人因客观原因而无法获取相关证据，履行相应的举证责任，经其本人或者代理律师向人民法院提出申请，由人民法院批准签发的供代理律师向有关单位调查收集特定证据的法律文书。

2.执行调查令的法律效力。执行调查令的法律效力即调查令是否对持令人和被调查人具有法律上的约束力。笔者认为，法律应当赋予执行调查令以强制力，即对于持令人而言，其基于法院授权而获得相当于法院财产调查权的国家权力；对被调查人而言，其在接到令状后必须履行令状上所记载的义务，不得拒绝，否则将承担相应的法律责任。

（二）明确申请程序，严格审查，避免调查令滥用

1.执行调查令的申请条件。（1）在申请主体上和持令主体上，只有案件的申请执行人或其代理律师才有权向法院申请调查令，持令人只能是律师代理人，且律师代理人代为申领调查令或者持令调查的必须有申请执行人的特别授权以及提供合法有效的《律师执业证》。（2）在申请的形式上，申请人提出申请必须采用书面形式，并写明执行案件的案号、案由、调查证据的理由、调查对象的名称、范围和处所以及表现形式等。（3）在申请调查的证据范围上，必须是与本案有关且申请执行人因客观原因而无法获取的证据，以免申请人滥用申请权，从而浪费法院的司法资源，但是涉及国家秘密、个人隐私、商业秘密以及其他法律法规规定必须由人民法院执行人员调查证据的除外。（4）申请人还需要提供申请调查证据的有关线索，不能盲目的、毫无根据的提出申请，以便法院作审查。

2.执行调查令的审查和签发。执行调查令是由法院签发的一种法律文书，为保障执行调查令的法律严肃性，在签发执行调查令前必须对申请执行人的申请进行审查，笔者认为审查事项应当包含以下内容：申请主体是否适格、代理律师的身份是否真实、申请调查的对象是否与本案有关联性、申请调查的范围是否违反了法律的禁止性规定、是否属于必须由人民法院执行人员依法调查收集的相关证据。如果法院经审查认为不符合申请条件的，应当以口头或书面形式作出不予签发执行调查令的决定。

（三）建立执行调查令制度的惩罚体系。

笔者认为，既然明确了申请人、持令人、被调查人的权力义务，那么就应当确立违反调查令制度的罚则规则，以免权力被滥用，设定的义务得不到遵守。

1、申请人或者持令人滥用调查令的罚则。比如对于申请人与被调查人串通制造虚假的财产证据线索，并且以执行调查令的方式获取该证据以增强其真实性，若因此导致法院采取查封、扣押等强制执行措施错误的，应当对申请人采取类似于审理程序中当事人提供虚假证据的制裁。比如作为持令主体的律师擅自在执行调查令中添加调查内容或者直接伪造法院签发的执行调查令，对此行为应明确禁止并视情节和后果的轻重向其主管的司法行政机关发出司法建议或者根据《律师法》、《行政处罚法》的有关规定对其处以罚款、停止执业、吊销律师职业证书等处罚；如果上述行为触及刑法的还应当追究刑事责任。

2、被调查人违反调查令的罚则。因为前面已经明确执行调查令是由人民法院签发的一种法律文书，只不过不是由人民法院人员亲自实施，而是通过授权委托的律师来实施，但它仍相当于是法院的调查行为。因此，对被调查人来说，拒不配合持令者调查的行为相当于是拒绝或者妨碍人民法院执行人员调查的行为，应按妨碍执行论，可以参照《民事诉讼法》第114条的规定对其采取强制措施。如果情节较轻的，可以通过向其上级机关、主管单位等发出司法建议的形式。申请人

（四）加强与相关部门的沟通，加大对执行调查令的宣传

执行调查令制度的有序运行除了完善立法和法院根据实际情况采取相关配套措施外，还有赖于全社会的共同配合。一方面，法院在实施执行调查令制度初期，要做好必要的说明和解释工作，争取全社会的理解和支持，比如遂川法院采用在探索使用执行调查令初期联络该县房管、土管、车辆管理、工商等部门召开执行联动机制联席会议并形成了会议纪要的方式；比如本院在2014年4月也邀请本市辖区内的9个小额贷款公司负责人针对执行调查令的有关问题进行了探讨，听取意见。另一方面，通过多渠道加大宣传力度，为执行调查令的实际运作创造良好的外部条件。此外，如在实际工作中发现问题要及时加以研究、沟通和协调，以保证执行调查令在限定的调查范围内畅通无阻。